Przez kilkanaście lat obowiązujące w Polsce przepisy były interpretowane jako niemal całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych. Restrykcyjne podejście prezentowały zarówno organy Inspekcji Farmaceutycznej, jak i sądy administracyjne. Sytuację zmienił wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który uznał polskie regulacje za niezgodne z prawem unijnym.
Jak wskazuje mec. Oskar Luty z kancelarii Fairfield, od momentu opublikowania wyroku TSUE w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dotychczasowy zakaz w praktyce przestał być podstawą do nakładania kar. Stan ten ma jednak charakter przejściowy. Nowelizacja Prawa farmaceutycznego ma na nowo określić granice dozwolonej reklamy.
– Dzisiaj cały czas mamy wolność, to znaczy mamy sytuację, w której prawo nie zabrania jakiejkolwiek formy reklamy apteki. Dopiero prace nad nową ustawą przywrócą pewne formy regulacji reklamy aptek – wyjaśnia Oskar Luty.
Dla właścicieli aptek oraz samych farmaceutów nadchodzące miesiące będą okresem wnikliwej analizy tego, co dozwolone, a co surowo wzbronione. Jak w praktyce będą funkcjonować nowe regulacje i gdzie kryją się największe pułapki dla rynku aptecznego? O tym w najnowszym odcinku „Kwadransa z farmacją” rozmawialiśmy z mecenasem Oskarem Lutym.
Szyldy, ulotki i potykacze mają być dozwolone
Nowe przepisy różnią się od dotychczasowego modelu przede wszystkim tym, iż zamiast całkowitego zakazu wprowadzają katalog ograniczeń dotyczących sposobu prowadzenia reklamy. W praktyce oznacza to, iż wiele standardowych form komunikacji marketingowej, które wcześniej mogły zostać zakwestionowane przez Inspekcję Farmaceutyczną, będzie dopuszczalnych.
Apteki będą mogły wykorzystywać między innymi szyldy, plakaty, ulotki czy potykacze. Dopuszczalne powinno być także informowanie pacjentów o asortymencie, świadczonych usługach oraz działalności placówki, o ile przekaz nie będzie naruszał szczegółowych ograniczeń zapisanych w ustawie.
Zdaniem eksperta właśnie w tym obszarze nowelizacja przynosi wyraźne otwarcie rynku.
– Wszelkie formy reklamy apteki, które do tej pory były zabronione, czyli szyldy, jakieś potykacze czy ulotki, będą legalne. W ogóle nie ma problemu – ocenia mec. Luty.
Nie oznacza to jednak, iż apteka będzie mogła prowadzić reklamę na takich samych zasadach jak zwykły sklep. Projekt przewiduje między innymi ograniczenia dotyczące kierowania przekazu do dzieci, wykorzystywania osób publicznie znanych oraz udziału osób posiadających wykształcenie farmaceutyczne. Największe znaczenie praktyczne może mieć jednak zakaz oferowania pacjentom korzyści związanych z zakupem produktów w aptece.
Największym problemem mogą być rabaty i programy lojalnościowe
Projektowane przepisy zabraniają oferowania bezpośrednich lub pośrednich korzyści w zamian za nabycie asortymentu aptecznego. Szerokie sformułowanie zakazu powoduje, iż pod znakiem zapytania znajdzie się wiele powszechnie stosowanych mechanizmów sprzedażowych.
Ryzyko może dotyczyć nie tylko typowych programów lojalnościowych czy kart stałego klienta. Wątpliwości mogą pojawić się również przy ofertach łączonych, zestawach produktów, akcjach typu „trzy produkty w cenie dwóch”, kuponach rabatowych czy innych promocjach uzależniających uzyskanie korzyści od dokonania zakupu.
– Dla mnie najważniejszy jest przepis, który mówi o tym, iż nie wolno żadnych pośrednich lub bezpośrednich korzyści oferować w zamian za nabycie asortymentu aptecznego. To nas najbardziej zmusza do czujności – podkreśla Oskar Luty.
Niejasna pozostaje również granica między niedozwolonym oferowaniem korzyści a zwykłym informowaniem o cenie. Samo obniżenie ceny produktu nie musi być przecież tożsame z przyznaniem pacjentowi dodatkowego świadczenia. Problem może jednak powstać w chwili, gdy apteka zacznie komunikować obniżkę jako promocję, wyprzedaż albo specjalną ofertę.
– Przewiduję, iż 90–95 proc. wszystkich kłopotów, z którymi apteki przyjdą do prawnika, będzie dotyczyło tego, czy coś jest korzyścią, czy nią nie jest. Mogę dać rabat, mogę zrobić obniżkę ceny, mogę zakomunikować obniżkę ceny, a może mogę napisać „wyprzedaż”? To będą dylematy dnia codziennego – wskazuje ekspert.
W praktyce każda akcja promocyjna, której konstrukcja przewiduje uzyskanie przez pacjenta dodatkowej korzyści w związku z zakupem, będzie wymagała indywidualnej oceny. Szczególnie ostrożnie apteki powinny podchodzić do mechanizmów uzależniających wysokość ceny od liczby kupowanych produktów, wcześniejszych zakupów albo przynależności do programu lojalnościowego.
Czy farmaceuta będzie mógł wystąpić w reklamie?
Jednym z najbardziej niejasnych elementów nowelizacji są przepisy dotyczące wykorzystywania w reklamie wizerunku lub głosu osób posiadających wykształcenie farmaceutyczne. Ograniczenie ma obejmować również przekaz sugerujący posiadanie takiego wykształcenia oraz odwoływanie się do zaleceń farmaceutów.
Jednocześnie projekt wiąże zakaz ze sposobem naruszającym zasady wykonywania zawodu farmaceuty, jego godność, prestiż, niezależność, tajemnicę zawodową lub obowiązek rzetelnego wykonywania czynności zawodowych. Takie sformułowanie pozostawia przestrzeń do różnych interpretacji.
– Przepis jest bardzo nieczytelny, bo mówi, iż wizerunek, głos, sugerowanie wykształcenia farmaceuty czy odwoływanie się do zaleceń jest niedopuszczalne, ale potem pojawia się zdanie: „w sposób naruszający zasady wykonywania zawodu”. Tutaj będziemy mieli bardzo dużo wątpliwości, jak ten przepis przeczytać – mówi mec. Luty.
Problem pogłębia relacja projektowanych przepisów z Kodeksem Etyki Aptekarza Rzeczypospolitej Polskiej. Kodeks wskazuje, iż farmaceuta nie reklamuje siebie ani swoich usług. W pozostałym zakresie nie może natomiast reklamować usług farmaceutycznych w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami.
Wątpliwości dotyczą zwłaszcza komunikowania szczepień, przeglądów lekowych, opieki farmaceutycznej oraz innych świadczeń wykonywanych w aptekach. Wykorzystanie zdjęcia farmaceuty w materiale zachęcającym pacjentów do skorzystania ze szczepienia mogłoby budować zaufanie do usługi i podkreślać kompetencje personelu. Jednocześnie taki przekaz może zostać uznany przez organy nadzoru za reklamę wykorzystującą autorytet zawodu.
– Możemy się zastanawiać, czy nie byłoby dopuszczalne pokazanie wizerunku farmaceuty w sposób chroniący takie wartości jak niezależność, godność i prestiż, na przykład przy promowaniu szczepień. Będzie to jednak ryzykowne, bo nowa ustawa jest pod tym względem niejasna, a domeną organów administracji od lat jest restrykcyjne podejście – ocenia prawnik.
Nie należy zatem zakładać, iż informowanie o usługach zdrowotnych automatycznie będzie bezpieczne. Znaczenie może mieć treść komunikatu, jego forma, sposób wykorzystania wizerunku farmaceuty oraz to, czy przekaz informuje o dostępności świadczenia, czy już do niego nakłania.
Poprawka dotycząca techników nie rozwiązuje problemu
Na etapie prac senackich doprecyzowano, iż projektowany przepis odwołuje się do zasad wykonywania zawodu farmaceuty. Przedstawiciele Ministerstwa Zdrowia wskazywali, iż regulacja nie dotyczy techników farmaceutycznych. Nie musi to jednak oznaczać, iż ich wizerunek będzie można bez przeszkód wykorzystywać w materiałach promocyjnych.
Zakaz początkowo odnosi się bowiem szerzej do osób posiadających wykształcenie farmaceutyczne. Odwołanie do zasad wykonywania zawodu farmaceuty pojawia się dopiero w dalszej części przepisu, określającej sposób niedopuszczalnego wykorzystania wizerunku.
– Nie dopatrywałbym się tutaj istotnych różnic. Doprecyzowanie, iż chodzi o zawód farmaceuty, dotyczy dalszej części normy. Nie widzę w tej poprawce zmiany, która istotnie wpływałaby na całą matrycę problemu – uważa Oskar Luty.
Kara może wynieść milion złotych za każdą aptekę
Największe obawy przedsiębiorców może budzić wysokość sankcji. Dotychczas maksymalna kara za naruszenie zakazu reklamy aptek wynosiła 50 tys. zł. W pierwotnym projekcie nowelizacji zaproponowano podwyższenie jej do 100 tys. zł. Podczas prac sejmowych limit zwiększono jednak do 1 mln zł.
Co szczególnie istotne, kara ma być związana z konkretną reklamowaną apteką. o ile taka sama kampania obejmie kilka placówek, ryzyko może zostać zwielokrotnione. W przypadku sieci składającej się z pięciu aptek hipotetyczna łączna wysokość sankcji może więc sięgnąć 5 mln zł.
– To jest bardzo duża kara za działalność bądź co bądź lokalną. o ile ktoś ma sieć pięciu aptek i zrobi powtarzalną reklamę, będzie miał do 5 mln zł łącznego ryzyka – zwraca uwagę mec. Luty.
Senacka poprawka nakazująca uwzględnianie możliwości finansowych ukaranego podmiotu nie powinna być traktowana jako gwarancja łagodnych sankcji. W ocenie eksperta wysokość obrotów przeciętnej apteki może prowadzić organy do wniosku, iż placówkę stać na zapłatę dotkliwej kary.
Już w tej chwili Kodeks postępowania administracyjnego nakazuje brać pod uwagę między innymi wagę i okoliczności naruszenia, częstotliwość podobnych przypadków, stopień przyczynienia się strony oraz uzyskaną korzyść lub unikniętą stratę. Nowe kryterium finansowe będzie więc tylko jednym z wielu elementów wpływających na ostateczną wysokość sankcji.
– Nie wolno wierzyć, iż ta regulacja spowoduje niskie kary. Tak nie będzie. Inspektor może sprawdzić obrót i uznać, iż podmiot powinno być stać na określoną karę – ostrzega prawnik.
Brak pełnego dostępu Inspekcji Farmaceutycznej do danych finansowych również nie musi sparaliżować postępowań. Organ może dokonać własnej oceny sytuacji, a przedsiębiorca będzie mógł przedstawić argumenty i dokumenty finansowe w odwołaniu. Następnie decyzja może zostać poddana kontroli sądu administracyjnego.
Największe ryzyko dla małych aptek
Wysokość kar może szczególnie dotkliwie odbić się na sytuacji aptek indywidualnych i lokalnych, rodzinnych sieci. Duże podmioty mają działy prawne oraz środki pozwalające na konsultowanie każdej kampanii przed jej uruchomieniem. Mniejsze placówki częściej będą zmuszone do samodzielnego interpretowania niejasnych przepisów.
Ryzykownym rozwiązaniem byłoby również powierzanie reklamy zewnętrznym fundacjom, stowarzyszeniom lub spółkom bez majątku. Organy mogą próbować wykazać związek między działaniami takiego podmiotu a konkretną placówką. Konstrukcja ta może ponadto rodzić dodatkowe konsekwencje podatkowe, korporacyjne lub dyscyplinarne.
– W praktyce zawsze ucierpi konkretna apteka, do której można przypisać działania reklamowe. Nie jest tak, iż można łatwo stworzyć wydmuszkę, prowadzić za jej pośrednictwem reklamę, a potem powiedzieć, iż apteka nic o tym nie wiedziała – wskazuje Oskar Luty.
Nowe przepisy nie oznaczają zatem prostego przejścia od zakazu reklamy do pełnej swobody marketingowej. Apteki otrzymają możliwość korzystania z wielu tradycyjnych form promocji, ale jednocześnie będą musiały bardzo ostrożnie projektować przekazy dotyczące cen, rabatów, programów lojalnościowych i usług farmaceutycznych.
Największym praktycznym wyzwaniem nie będzie samo umieszczenie szyldu czy rozdawanie ulotek. Będzie nim odpowiedź na pytanie, czy proponowany pacjentowi mechanizm stanowi niedozwoloną korzyść oraz czy sposób wykorzystania wiedzy, głosu lub wizerunku farmaceuty nie narusza ograniczeń zawodowych. Przy karze sięgającej miliona złotych za każdą reklamowaną placówkę choćby pozornie niewielka akcja promocyjna może wymagać wcześniejszej analizy prawnej.
