Już 7 grudnia 2015 r. RPO wniósł do Trybunału Konstytucyjnego o stwierdzenie, iż art. 9 ust. 3 ustawy z 1 lipca 2005 r. o pobieraniu, przechowywaniu i przeszczepianiu komórek, tkanek i narządów – w zakresie, w jakim upoważnia ministra adekwatnego do spraw zdrowia do ogłoszenia w drodze obwieszczenia sposobu stwierdzenia trwałego nieodwracalnego ustania czynności mózgu – jest niezgodny z art. 38 w związku z art. 31 ust. 3 i art. 87 ust. 1 konstytucji.
Wątpliwości Rzecznika Praw Obywatelskich wzbudziło uregulowanie w akcie niemającym charakteru źródła prawa powszechnie obowiązującego procedury, której przeprowadzenie umożliwiało stwierdzenie trwałego nieodwracalnego ustania czynności mózgu – co było równoznaczne ze stwierdzeniem zgonu pacjenta.
Postępowanie Trybunału Konstytucyjnego zostało jednak umorzone ze względu na zmianę stanu prawnego. w tej chwili prowadzone są analizy związane z ponownym wszczęciem postępowania w tej sprawie przed TK.
Kwestie te reguluje ustawa z 5 grudnia 1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty. W świetle tego dokumentu stwierdzenie trwałego nieodwracalnego ustania czynności mózgu (śmierci mózgu) lub nieodwracalnego zatrzymania krążenia poprzedzającego pobranie narządów jest równoznaczne ze stwierdzeniem zgonu. Stosowne procedury określono w obwieszczeniu ministra zdrowia z 4 grudnia 2019 r. w sprawie sposobu i kryteriów stwierdzenia trwałego nieodwracalnego ustania czynności mózgu oraz w obwieszczeniu ministra zdrowia z 9 sierpnia 2010 r. w sprawie kryteriów i sposobu stwierdzenia nieodwracalnego zatrzymania krążenia.
Akty te nie stanowią źródeł prawa powszechnie obowiązującego. W piśmiennictwie wyrażany jest pogląd, iż obwieszczenie ministra zdrowia z 4 grudnia 2019 r. nie ma charakteru normatywnego i zawiera wskazówki, wytyczne oraz uwagi oparte na najnowszej wiedzy medycznej i ustalone przez specjalistów z różnych dziedzin medycyny.
RPO Marcin Wiącek prosi prezesa NRL Łukasza Jankowskiego o stanowisko samorządu lekarskiego odnośnie do tego, czy omawiane procedury powinny być regulowane w akcie będącym źródłem prawa powszechnie obowiązującego. Zwraca się też o opinię w kwestii, czy art. 43a ust. 3 u.z.l. jest w praktyce rozumiany jako upoważniający ministra zdrowia do wydania obwieszczenia odwołującego się jedynie do obiektywnych schematy fizykalnych, ustalonych na gruncie aktualnej wiedzy medycznej czy też zawierającego nowość normatywną, tj. wprowadzającego elementy, które nie zostały wprost sprecyzowane ustawowo.
