Dokładnie 6 października Naczelny Sąd Administracyjny wydał dwa wyroki dotyczące stosowania przepisów antykoncentracyjnych w sektorze aptecznym. W orzeczeniach o sygnaturach II GSK 1656/23 oraz II GSK 1660/23 sąd jednoznacznie opowiedział się przeciwko wykorzystywaniu przepisów ograniczających koncentrację do cofania wcześniej wydanych zezwoleń na prowadzenie aptek.
Choć sprawy dotyczyły różnych regulacji antykoncentracyjnych, NSA przedstawił w nich praktycznie identyczną argumentację. W obu przypadkach uznał, iż przepisy ustanawiające ograniczenia dla wydawania nowych zezwoleń nie mogą być stosowane jako podstawa do odbierania zezwoleń już posiadanych przez przedsiębiorców. Tym samym NSA stanął po stronie sieci aptecznych, ale też inspekcji farmaceutycznej, która odmawiała cofania zezwoleń na prowadzenie aptek mimo, iż domagała się tego jedna z organizacji branżowych określana w obu wyrokach jako “Z.”
Dwa spory, jeden problem
Pierwsza sprawa dotyczyła przepisów wprowadzonych ustawą „Apteka dla Aptekarza” w 2017 r. Chodziło o art. 99 ust. 3a pkt 3 Prawa farmaceutycznego, zgodnie z którym nowego zezwolenia nie otrzyma podmiot należący do grupy kapitałowej prowadzącej co najmniej cztery apteki. Organizacja “Z.” występująca jako skarżący domagała się cofnięcia zezwoleń spółce należącej do większej grupy kapitałowej.
Druga sprawa dotyczyła wcześniejszych ograniczeń antykoncentracyjnych związanych z przekroczeniem progu 1 proc. aptek w województwie. Także tutaj skarżący argumentował, iż po zmianach właścicielskich przedsiębiorca znalazł się w grupie przekraczającej ustawowe limity, co powinno skutkować cofnięciem zezwolenia.
W obu przypadkach wojewódzcy inspektorzy farmaceutyczni umorzyli postępowania, a decyzje te utrzymał w mocy Główny Inspektor Farmaceutyczny. Następnie rację organom przyznały sądy administracyjne obu instancji.
Przepisy dotyczą wydawania zezwoleń, a nie ich cofania
Kluczowym elementem obu orzeczeń jest interpretacja art. 99 Prawa farmaceutycznego. NSA podkreślił, iż ustawodawca posłużył się w tym przepisie jednoznacznym sformułowaniem odnoszącym się wyłącznie do etapu ubiegania się o zezwolenie.
– Ustawodawca posłużył się zwrotem »zezwolenia nie wydaje się«, a więc regulacją odnoszącą się do etapu ubiegania się o zezwolenie i oceny wniosku o jego wydanie. Przepis ten nie zawiera natomiast normy nakazującej utrzymywanie wskazanych wymagań przez cały okres wykonywania działalności pod rygorem cofnięcia zezwolenia. Trafnie zatem Sąd I instancji przyjął, iż art. 99 ust. 3a u.p.f. określają negatywne przesłanki wydania zezwolenia, a nie samodzielne podstawy jego cofnięcia – wskazał NSA w uzasadnieniu wyroku II GSK 1656/23.
Niemal identyczne stanowisko NSA przedstawił w sprawie II GSK 1660/23:
– Ustawodawca posłużył się zwrotem »zezwolenia nie wydaje się«, a więc regulacją odnoszącą się do etapu ubiegania się o zezwolenie i oceny wniosku o jego wydanie. Przepis ten nie zawiera natomiast normy nakazującej utrzymywanie wskazanych wymagań przez cały okres wykonywania działalności pod rygorem cofnięcia zezwolenia. Trafnie zatem Sąd I instancji przyjął, iż art. 99 ust. 3 u.p.f. określa negatywne przesłanki wydania zezwolenia, a nie samodzielne podstawy jego cofnięcia – czytamy w orzeczeniu.
Oznacza to, iż ograniczenia antykoncentracyjne mają zastosowanie przy wydawaniu nowych zezwoleń, ale nie mogą automatycznie wpływać na status zezwoleń wydanych wcześniej.
Zamknięty katalog przesłanek cofnięcia
NSA zwrócił również uwagę na konstrukcję samego Prawa farmaceutycznego. Zdaniem sądu ustawodawca wyraźnie rozdzielił kwestie wydawania, zmiany, przenoszenia i cofania zezwoleń. Każda z tych instytucji została odrębnie uregulowana.
– Katalog przesłanek cofnięcia zezwolenia, określony w art. 37ap oraz art. 103 u.p.f., ma charakter zamknięty i co istotne, żaden z przywołanych przepisów prawa w swej treści nie odwołuje się do art. 99 ust. 3a u.p.f. jako przesłanki uzasadniającej cofnięcie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej – podkreślił sąd w wyroku dotyczącym przepisów „Apteki dla Aptekarza”.
Analogiczna teza pojawiła się w drugim wyroku:
– W szczególności katalog przesłanek cofnięcia zezwolenia, określony w art. 37ap oraz art. 103 u.p.f., ma charakter zamknięty i co istotne, żaden z przywołanych przepisów prawa w swej treści nie odwołuje się do art. 99 ust. 3 u.p.f. jako przesłanki uzasadniającej cofnięcie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej – czytamy w orzeczeniu.
Sąd uznał więc, iż nie można w drodze wykładni rozszerzającej tworzyć nowych podstaw ingerencji organów administracji w prawa przedsiębiorców.
Ochrona praw nabytych
W obu sprawach istotną rolę odegrała także zasada ochrony praw nabytych. NSA podkreślił, iż przedsiębiorca, który uzyskał zezwolenie zgodnie z obowiązującymi wówczas przepisami, nie może zostać pozbawiony tego uprawnienia wyłącznie dlatego, iż później zmieniły się regulacje lub struktura właścicielska przedsiębiorstwa.
W przypadku wyroku dotyczącego „Apteki dla Aptekarza” sąd wskazał, iż przepisy przejściowe wprost przewidywały zachowanie ważności zezwoleń wydanych przed wejściem w życie nowelizacji z 2017 r. Natomiast w sprawie dotyczącej limitu 1 proc. aptek w województwie NSA odwołał się do wcześniejszych przepisów przejściowych, które również gwarantowały ochronę zezwoleń uzyskanych przed zmianą prawa.
Co wynika z tych wyroków?
Znaczenie obu rozstrzygnięć wykracza poza indywidualne sprawy. NSA po raz kolejny potwierdził utrwalającą się linię orzeczniczą, zgodnie z którą przepisy antykoncentracyjne są instrumentem kontroli wydawania nowych zezwoleń, a nie narzędziem do eliminowania z rynku podmiotów, które legalnie uzyskały zezwolenia w przeszłości.
Sąd wyraźnie wskazał, iż skutkiem przekroczenia limitów koncentracyjnych może być brak możliwości uzyskania kolejnych zezwoleń, ale nie utrata już posiadanych.
– W konsekwencji przesłanką cofnięcia zezwolenia na podstawie art. 37ap ust. 1 pkt 2 u.p.f. nie może być to, iż podmiot posiadający takie zezwolenie jest członkiem grupy kapitałowej, której członkowie posiadają łącznie co najmniej 4 apteki ogólnodostępne. Oznacza to, iż w takiej sytuacji każdy przedsiębiorca tej grupy traci zdolność do uzyskania nowego zezwolenia, a nie zdolność do wykonywania działalności gospodarczej określonej w zezwoleniu – czytam w wyroku.
Zaś w wyroku II GSK 1660/23 wskazano:
– W konsekwencji przesłanką cofnięcia zezwolenia na podstawie art. 37ap ust. 1 pkt 2 u.p.f. nie może być okoliczność przekroczenia ograniczeń w koncentracji. Oznacza to, iż w takiej sytuacji (…) każdy przedsiębiorca tej grupy traci zdolność do uzyskania nowego zezwolenia, a nie zdolność do wykonywania działalności gospodarczej określonej w zezwoleniu – uznał NSA.
Oba orzeczenia stanowią więc kolejne potwierdzenie stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego, iż przepisy antykoncentracyjne nie mogą być wykorzystywane do cofania zezwoleń aptecznych wydanych zgodnie z prawem. choćby jeżeli późniejsze zmiany właścicielskie prowadzą do przekroczenia ustawowych limitów koncentracji na rynku.
