“Możliwości finansowe” i kary dla aptek. Duże sieci mogą ich uniknąć?

W miniony czwartek Sejm przyjął poprawki Senatu do nowelizacji Prawa farmaceutycznego, wprowadzającej nowe zasady reklamy aptek. Zanim to jednak nastąpiło, poprawki opiniowała sejmowa Komisja Zdrowia W jej trakcie, jednym z najbardziej dyskutowanych tematów okazały się zasady wymierzania kar za naruszenie nowych przepisów.

Szczególne kontrowersje wzbudziła senacka poprawka przewidująca, iż przy ustalaniu wysokości administracyjnej kary pieniężnej uwzględniane będą między innymi „możliwości finansowe podmiotu”. Posłanka Marcelina Zawisza oceniła, iż rozwiązanie może prowadzić do nierównego traktowania przedsiębiorców. Parlamentarzystka w swoim wystąpieniu wprost stwierdziła, iż omawiana poprawka „tak naprawdę wybija zęby temu, co przyjęliśmy na poprzedniej komisji” – nawiązując do podniesienia maksymalnej kary ze 100 000 zł do 1 mln zł za każdą aptekę łamiącą przepisy.

Przedstawiciele Ministerstwa Zdrowia i Głównego Inspektoratu Farmaceutycznego przekonywali, iż chodzi wyłącznie o jedną z wielu przesłanek służących miarkowaniu sankcji. Ostatecznie posłowie przyjęli poprawkę Senatu i znalazła się ona w ostatecznej wersji ustawy.

Obawa o faworyzowanie dużych sieci

Zdaniem posłanki Marceliny Zawiszy proponowana przez Senat zmiana może w praktyce osłabić skuteczność nowych przepisów mających ograniczyć niedozwoloną reklamę aptek. W trakcie posiedzenia zwróciła uwagę, iż wprowadzenie do ustawy kryterium „możliwości finansowych podmiotu” może stworzyć pole do sporów sądowych prowadzonych przez duże sieci apteczne.

– Po pierwsze określenie “w szczególności” istnieje w zakazie reklamy od 15 lat i nigdy nie było podważane, a po drugie dodanie tego “uprzednie naruszenie przepisów ustawy”, a także “możliwości finansowe podmiotu” polegającego karze doprowadzi do sytuacji, w której małe apteki będą płacić kary, a duże apteki, stosujące duże sieci apteczne stosujące optymalizację podatkową już nie – mówiła posłanka.

Posłanka wskazywała ponadto, iż podmioty dysponujące znacznymi zasobami prawnymi i finansowymi będą mogły skuteczniej kwestionować decyzje organów nadzoru.

– Ci mali będą faktycznie poszkodowani, a ci, którzy mają wielkie korporacje prawne, które są w stanie nie tylko optymalizować podatki, ale też później iść z tym do sądu, będą się na podstawie tych przepisów (…) wykręcać z tych kar – twierdziła Zawisza.

Według posłanki może to osłabić ochronę pacjentów, która była jednym z głównych argumentów przemawiających za nowelizacją przepisów o reklamie aptek.

Ministerstwo: chodzi o proporcjonalność kary

Przedstawiciele resortu zdrowia podkreślali jednak, iż poprawka nie została zgłoszona przypadkowo. Jak wyjaśniła Renata Rychter, zastępca dyrektora Departamentu Prawnego Ministerstwa Zdrowia, propozycja pojawiła się w związku z uwagami legislatorów Senatu dotyczącymi zgodności regulacji z zasadami konstytucyjnymi.

– Istotnie dodana przez Senat poprawka dotyczy jednej z dyrektyw wymiaru administracyjnej kary pieniężnej, która to dyrektywa brzmi: możliwości finansowe podmiotu – mówiła przedstawicielka resortu zdrowia.

Wyjaśniła jednocześnie, iż kryterium to zostało powiązane z zasadą proporcjonalności wywodzoną z konstytucyjnej swobody prowadzenia działalności gospodarczej. Podobne rozwiązania funkcjonują już w innych ustawach regulujących administracyjne kary pieniężne.

Ministerstwo podkreślało również, iż pojęcie „możliwości finansowych” ma w polskim prawie ugruntowane znaczenie i było już wielokrotnie interpretowane przez sądy administracyjne oraz powszechne. Według Renaty Rychter nie należy utożsamiać go z bieżącym wynikiem finansowym przedsiębiorcy.

– Nie powinna być utożsamiana ze stratą, z dochodem, przychodem, tylko całym potencjałem finansowym powinna być traktowana szerzej – mówiła podczas posiedzenia Komisji Zdrowia.

Jak zaznaczyła, ocena może obejmować również zdolność finansowania kampanii reklamowych czy możliwości inwestycyjne przedsiębiorcy.

– W kontekście możliwości inwestycyjnych, możliwości finansowania jakichś kampanii reklamowych – wskazywała.

W ocenie Ministerstwa Zdrowia obawy dotyczące potencjalnych nadużyć są przesadzone.

– Ryzyko jakichś nadużyć związanych z wprowadzeniem tej dyrektywy wydaje się być wyolbrzymiane – wskazywał resort.

GIF: nie liczy się stan konta, ale potencjał podmiotu

Podobne stanowisko przedstawił również Główny Inspektor Farmaceutyczny. Podkreślił, iż proponowana zmiana nie oznacza rewolucji w sposobie wymierzania kar, ponieważ wiele okoliczności wskazanych w przepisie było już wcześniej uwzględnianych przez inspekcję.

– Ta poprawka tak adekwatnie jest tylko kosmetyczna – twierdził Łukasz Pietrzak.

Szef inspekcji farmaceutycznej zwracał też uwagę, iż pojęcie „możliwości finansowych” należy rozumieć szeroko.

– Możliwości finansowe obejmują wszelkie kwestie dotyczące możliwości zarobkowania. To tak można, taka dobra analogia odnośnie alimentów. Nie oceniamy tego, kto ma ile na koncie, tylko jakie ma możliwości – wskazywał.

Według GIF uwzględniane mogą być różne elementy świadczące o potencjale ekonomicznym przedsiębiorcy, takie jak liczba prowadzonych aptek, dostęp do finansowania czy możliwość realizowania kosztownych działań marketingowych. Inspektor zwrócił też uwagę, iż trudno mówić o ograniczonych możliwościach finansowych podmiotu, który przeznacza wielomilionowe kwoty na kampanie reklamowe.

– o ile ktoś zainwestuje kilkanaście milionów w kampanię reklamową, no to jaka będzie w tym momencie sytuacja łagodząca w przypadku kary, kiedy wykazał swoją możliwość finansową tak ogromnej inwestycji? – mówił Łukasz Pietrzak.

Jak GIF zamierza badać możliwości finansowe?

W dalszej części dyskusji posłanka Marcelina Zawisza wskazała na dostrzeganą przez siebie niespójność stanowiska GIF. Podczas prac nad projektem w Sejmie, proponowała ona aby wysokość kary stanowiła konkretny odsetek obrotu danego przedsiębiorcy. Wtedy Łukasz Pietrzak negatywnie ocenił taką propozycję wskazując na ograniczone możliwości pozyskiwania danych finansowych przedsiębiorców. Dlatego teraz posłanka pytała, w jaki sposób organ będzie oceniał majątek, pożyczki czy inne wskaźniki sytuacji finansowej podmiotów?

W odpowiedzi Główny Inspektor Farmaceutyczny wyjaśnił, iż ciężar wykazania okoliczności mających łagodzący wpływ na wysokość kary będzie spoczywał przede wszystkim na ukaranym podmiocie.

– To jest okoliczność łagodząca. Niemniej jednak, o ile ktoś nam pokaże materiały, które są niespójne co do możliwości finansowych, to my tego nie będziemy brali pod uwagę – twierdził GIF.

Jednocześnie przekonywał, iż rozwiązanie jest bezpieczniejsze od wcześniejszych propozycji uzależniania kar od obrotu przedsiębiorcy. W jego ocenie tamten model mógłby zachęcać do przedstawiania danych prowadzących do sztucznego zaniżania podstawy wymiaru sankcji.

Spór pozostaje otwarty

Dyskusja na posiedzeniu Komisji Zdrowia pokazała, iż mimo szerokiej zgody co do potrzeby dostosowania przepisów o reklamie aptek do wymagań wynikających z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE, wciąż istnieją istotne różnice zdań dotyczące mechanizmu karania podmiotów naruszających nowe regulacje. Obawy posłanki Marceliny Zawiszy w Senacie podnosił także Marek Tomków – Prezes Naczelnej Rady Aptekarskiej. Wskazywał, iż kryterium „możliwości finansowych” może w praktyce faworyzować dużych uczestników rynku.

Podczas posiedzenia sejmowej Komisji Zdrowia posłanka Marcelina Zawisza zasugerowała, iż strona rządowa forsuje rozwiązania chroniące interesy rynkowych gigantów kosztem dobra pacjentów. Zaapelowała o zaniechanie przyjmowania poprawki nazywanej przez sam rząd kosmetyczną. Mimo to posłowie zdecydowali o jej przyjęciu.

Ministerstwo Zdrowia i Główny Inspektorat Farmaceutyczny przekonują, iż jest to wyłącznie dodatkowa przesłanka mająca zapewnić proporcjonalność sankcji i uwzględniać rzeczywisty potencjał ekonomiczny podmiotu, a nie jedynie jego formalne wyniki finansowe.