Po miesiącach legislacyjnej burzy i intensywnych debat, rynek apteczny staje w obliczu rewolucyjnych zmian. Nowelizacja Prawa farmaceutycznego, wprowadzająca całkowicie nowe ramy dla działań marketingowych i komunikacyjnych aptek, trafiła niedawno do Senatu. Przepisy te z jednej strony kończą wieloletni okres interpretacyjnego chaosu i prawnej próżni po wyroku TSUE, a z drugiej – wprowadzają drakońskie, wręcz niespotykane w innych branżach kary finansowe.
Dla właścicieli aptek oraz samych farmaceutów nadchodzące miesiące będą okresem wnikliwej analizy tego, co dozwolone, a co surowo wzbronione. Jak w praktyce będą funkcjonować nowe regulacje i gdzie kryją się największe pułapki dla rynku aptecznego? O tym w najnowszym odcinku „Kwadransa z farmacją” rozmawialiśmy z mecenasem Oskarem Lutym, z kancelarii Fairfield.
Od wyroku TSUE do drastycznych kar
Przez ponad dekadę polski rynek apteczny funkcjonował w realiach niemal całkowitego zakazu reklamy. Był on niezwykle rygorystycznie egzekwowany przez organy inspekcji farmaceutycznej i sądy administracyjne. Przełomem okazał się dopiero wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który wywrócił dotychczasowy porządek prawny, dając rynkowi chwilę oddechu. Jak zauważa mecenas Oskar Luty od momentu publikacji wyroku TSUE rynek znalazł się w specyficznym zawieszeniu.
– Mieliśmy okres lekko licząc 12, 13 lat od 2012 roku, w którym reklama była praktycznie nielegalna. Jakieś takie formy prześlizgiwania się między tymi regulacjami kończyły się w wielu przypadkach porażką (…). Potem nastał nam wyrok Trybunału Europejskiego, który stwierdził, iż te przepisy od samego początku były niezgodne z prawem unijnym – tłumaczy mecenas Luty.
Ekspert podkreśla, iż wyrok ten uniemożliwił nakładanie kar, co stworzyło swoisty grace period.
– Do dzisiaj cały czas mamy wolność, to znaczy mamy sytuację, w której prawo nie zabrania jakiejkolwiek formy reklamy apteki również dzisiaj – wyjaśnia.
Nadchodząca nowelizacja oznacza jednak definitywny koniec tej „wolnej amerykanki” i powrót do ścisłych regulacji, pisanych de facto od zera. Największe emocje w branży budzi jednak nie sam powrót regulacji, ale drastyczny wzrost sankcji. Maksymalna kara, która przez lata wynosiła 50 tysięcy złotych, teraz szybuje do poziomu miliona złotych za każdą reklamowaną aptekę. Z punktu widzenia praktyki prawnej jest to ewenement.
– …to jest jedyny samorząd, który chce się karać. To znaczy jedyny samorząd, który woła o wyższe kary dla własnego środowiska. Nie znam innego takiego samorządu – punktuje ekspert, dodając, iż przy sieci pięciu aptek, ryzykowna kampania reklamowa może wygenerować zagrożenie finansowe rzędu 5 milionów złotych. – To jest bardzo duża kara, ogromna kara za no działalność bądź co bądź jednak lokalną – dodaje.
Zakaz korzyści przy zakupach w aptece
Mimo iż dyskusja publiczna często skupia się na zakazach kierowania reklam do dzieci czy wykorzystywania wizerunku osób znanych, z prawniczego punktu widzenia prawdziwe niebezpieczeństwo leży zupełnie gdzie indziej. najważniejszy dla codziennego funkcjonowania aptek będzie jeden, bardzo szeroki zakaz.
– Dla mnie najważniejszy jest przepis, który mówi o tym, iż nie wolno żadnych pośrednich lub bezpośrednich korzyści oferować w zamian za nabycia asortymentu aptecznego. To jest jedyny realny przepis, który nam robi bardzo (…) problem, no bo to jest regulacja prawna, a to nas najbardziej zmusza do czujności – przestrzega mec. Luty.
Co to oznacza w praktyce? Nowe przepisy diametralnie zmieniają wektor tego, co wolno, a czego nie. Działania, które w przeszłości spotykały się z bezwzględnymi karami inspekcji – takie jak potykacze przed apteką, szyldy informacyjne czy ulotki promocyjne – staną się całkowicie legalne. Ostrze ustawy wymierzone jest bowiem w programy lojalnościowe i politykę cenową.
– Wszelkie formy rabatów, ofert łączonych, wszelkie formy […] jakiegoś budowania kart stałego klienta, to wszystko będzie niestety przez pryzmat tego przepisu oceniane na ogół negatywnie. A mówiąc szczerze, dla bezpieczeństwa prawnego zawsze negatywnie, no bo tam jest milion złotych kar – prognozuje prawnik.
W jego przekonaniu to właśnie interpretacja pojęcia „korzyści” (np. promocje typu „trzy produkty w cenie dwóch”, wyprzedaże, obniżki cen) będzie stanowiła 90-95% przyszłych dylematów prawnych w aptekach.
Wizerunek farmaceuty w reklamie – legislacyjny matriks
Kolejnym niezwykle problematycznym obszarem są przepisy zakazujące udziału farmaceutów w reklamach aptek. Na obecnym etapie wdrażania w aptekach nowych usług, takich jak opieka farmaceutyczna, przeglądy lekowe czy szczepienia, możliwość informowania o nich pacjentów staje się kluczowa. Tymczasem nowelizacja, w zderzeniu z Kodeksem Etyki Farmaceuty, tworzy wyjątkowo skomplikowaną sieć zależności. Mecenas Luty wprost nazywa ten stan rzeczy „dziwacznym matriksem”.
Kodeks Etyki zabrania farmaceucie reklamowania siebie i swoich usług. Z kolei nowa ustawa zabrania wykorzystywania w reklamie apteki wizerunku czy głosu osoby sugerującej posiadanie wykształcenia farmaceutycznego, pod warunkiem, iż następuje to „w sposób naruszający zasady wykonywania zawodu”. Ten specyficzny zapis otwiera pole do ryzykownych interpretacji prawnych.
– Jak się weźmie takiego prawnika jak ja (…) i powiem mu 'znajdź w tym dziurę’ to ja powiem 'no jest dziura’ (…). No bo kodeks etyki mówi ‘farmaceuta, nie reklamuje swoich usług i siebie’. No to niech zareklamuje czyjeś usługi – analizuje ekspert.
Teoretycznie, powołując się na ochronę godności i prestiżu zawodu, farmaceuta mógłby reklamować słuszne inicjatywy, takie jak program szczepień w innej aptece. Jednakże w realiach polskiej administracji byłoby to stąpanie po kruchym lodzie.
– Wydaje mi się, iż po pierwsze będzie to oczywiście ryzykowne, bo ta nowa ustawa jest niejasna pod tym względem (…) to będzie bardzo karkołomne, biorąc pod uwagę te przepisy i to, w jaki sposób one mogą być restrykcyjnie wykładane – ocenia mecenas.
Doprecyzowania senackie, wskazujące wprost na wyłączenie techników farmaceutycznych, w ocenie prawnika mają tu charakter marginalny i nie zmieniają istoty problemu.
Mity o spółkach słupach i miarkowaniu kar
W toku prac senackiej Komisji Zdrowia pojawiły się również propozycje łagodzące, nakazujące inspektorom farmaceutycznym branie pod uwagę możliwości finansowych (obrotów) ukaranego podmiotu. Miało to stanowić wentyl bezpieczeństwa, ale równocześnie wywołało obawy samorządu o wysyp „spółek słupów” i fundacji, które bez majątku brałyby na siebie działalność reklamową i idące za nią kary.
Ekspert z kancelarii Fairfield studzi jednak te emocje, uznając poprawki za nieistotne merytorycznie. Przypomina, iż obrót apteki zwykle jest wysoki, a inspektorzy mają już do dyspozycji szeroki katalog narzędzi miarkowania kar. Sama konstrukcja spółki-wydmuszki w praktyce jest natomiast bardzo trudna do zrealizowania.
– Tak naprawdę w praktyce stosowania prawa zawsze “w łeb” dostanie konkretna apteka, do której są przypisywalne działania reklamowe. A uwierzcie mi państwo, zresztą wiecie to pewnie na własnej skórze, iż da się przepisać działania reklamowe do apteki – zaznacza Luty.
Przypomina, iż ucieczka przed odpowiedzialnością dzięki takich podmiotów rodzi ogromne ryzyka podatkowe, transferowe i dyscyplinarne.
Kto zapłaci najwyższą cenę?
Choć projektowana ustawa ma dostosować polskie prawo do wyroku TSUE, jej implementacja w zaproponowanym kształcie zmieni rynkowe reguły gry. Podpis prezydenta wydaje się formalnością – trudno bowiem o weto w sytuacji, gdy same władze samorządu zawodowego apelują o surowe sankcje dla własnego środowiska. Paradoksem nowych przepisów jest to, w kogo uderzą one najmocniej. Zdaniem Oskara Lutego wieloletnia praktyka pokazała, iż inspekcja niezwykle skrupulatnie ścigała najmniejsze uchybienia.
– Kary za reklamę aptek były nakładane niemiłosiernie często. Jak to sobie porównamy do alkoholu, leków, tytoniu, jakichkolwiek innych usług reklamowanych, to to jest skala, proszę państwa, kosmiczna – przypomina mecenas Oskar Luty. Zderzenie tej gorliwości administracji z karami sięgającymi miliona złotych tworzy mieszankę wybuchową.
Wbrew powszechnym obawom mniejszych podmiotów, to nie duże sieci apteczne polegną w gąszczu nowych definicji „korzyści” czy „rabatów”. Duże podmioty posiadają budżety na renomowane kancelarie prawne, które wytyczą im bezpieczne granice prowadzenia biznesu. Prawdziwymi ofiarami nowych, drakońskich przepisów mogą okazać się zupełnie inni gracze.
– Przy tym wymiarze kary, tak potężnym, najbardziej zagrożona jest właśnie mała apteka albo mała lokalna rodzinna sieć aptek. To tam jest największe ryzyko – podsumowuje ekspert.
Przed rynkiem aptecznym otwiera się zatem nowy, wyjątkowo trudny rozdział, w którym każdy, choćby najmniejszy krok marketingowy, będzie wymagał potężnej asekuracji prawnej.
