• Zgodnie z ustawą Apteka dla Aptekarza, apteki nie mógł otworzyć ani przejąć ten, kto nie spełnia wymogów ustawy. A jednak przejmowanie zezwoleń ma miejsce
• W mojej ocenie najważniejszym rozwiązaniem jest wprowadzenie wyraźnego przepisu doprecyzowującego, w którym będzie ustanowiony zakaz prowadzenia aptek w liczbie większej niż 4 na terenie kraju - ocenia r.pr. Piotr Sędłak
• Na rynku zaczęło funkcjonować pojęcie "słupa". To potoczne określenie tych farmaceutów, którzy są pracownikami aptek sieciowych i założyli spółkę lub jednoosobową działalność gospodarczą, aby w imieniu sieci przejmować kolejne apteki - wyjaśnia prawnik

NSA dokonał sztucznego podziału wymogów

Luiza Jakubiak, Rynek Zdrowia: Apteka dla Aptekarza miała zapobiec przejmowaniu aptek przez sieci. Zgodnie z ustawą, apteki nie mógł otworzyć ani przejąć ten, kto nie spełnia wymogów ustawy. A jednak przejmowanie zezwoleń ma miejsce. W jaki sposób przepisy AdA są obchodzone?

Radca prawny Piotr Sędłak: Źródłem problemu jest interpretacja przepisów ustawy. W 2017 roku "apteka dla aptekarza" została tak napisana, że określała warunki uzyskania zezwolenia, a tą ustawą dodano nowe wymagania. Aptekę może otworzyć tylko farmaceuta lub spółka farmaceutów (to tzw. wymóg podmiotowy). Nie można prowadzić więcej niż 4 apteki (to tzw. dozwolony próg koncentracji). Wprowadzono również kryteria demograficzno-geograficzne (jedna apteka od drugiej nie może być oddalona o mniej niż 500 m; w gminie na jedną aptekę nie może przypadać mniej niż 3000 mieszkańców).

Na tamten czas orzecznictwo wymogi do uzyskania zezwolenia rozumiało w ten sposób, że są to warunki, które trzeba spełniać przez cały okres prowadzenia apteki. Od tego poglądu odszedł jednak Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z lutego 2020 roku oraz lutego i kwietnia 2022 roku.

W odniesieniu do wymogów antykoncentracyjnych NSA stwierdził, że nie są one wiążące po uzyskaniu zezwolenia. W odniesieniu do wymogu, że aptekę może prowadzić tylko farmaceuta lub spółka farmaceutów NSA stwierdził, że wymogi te nie dotyczą zezwoleń wydanych przed czerwcem 2017 roku, czyli przed wejściem w życie "apteki dla aptekarza".

To doprowadziło do istnienia de facto dwóch reżimów prawnych?

Uważam, że tak. Osobiście z powyższym poglądem NSA się nie zgadzam. W procesie ustawodawczym „apteki dla aptekarza” kwestia ta była dyskutowana na komisjach sejmowych. Ostatecznie usunięto przepis, które przewidywał wprowadzenie tego rodzaju dualizmu.

Argumentacja NSA zawarta w tamtych wyrokach według mnie nie jest spójna z dotychczasową linią orzeczniczą, zgodnie z którą wymogi na prowadzenie apteki - w postaci np. rękojmi, posiadania tytułu prawnego do lokalu, czy obowiązku zatrudniania kierownika - należy spełniać przez cały czas wykonywania tego rodzaju działalności. Według mnie tylko taka wykładania przepisów wprowadzających te wymogi jest uzasadniona i pozwala osiągnąć cele, dla których je ustanowiono.

Dlatego w mojej ocenie NSA dokonał sztucznego podziału wymogów na te, które należy spełniać przez cały czas prowadzenia apteki oraz na te, które obowiązują tylko do dnia wydania decyzji o udzieleniu zezwolenia. Sztucznego, bo z treści przepisów - według mnie - taki podział nie wynika w odniesieniu do wymogów antykoncentracyjnych i podmiotowych wprowadzonych "apteką dla aptekarza"; wyjątkiem są tutaj kryteria demograficzno-geograficzne, w stosunku do których ustawodawca rzeczywiście uznał, że muszą być spełnione jedynie na dzień złożenia wniosku o udzielenie zezwolenia.

Dodatkowo w mojej ocenie taka wykładnia przepisów jest sprzeczna z ratio legis tej ustawy ("apteki dla aptekarza"). Otwiera ona drogę do przejmowania aptek utworzonych przed czerwcem 2017 roku (czyli znamienitej większości) przez podmioty, które nie spełniają obecnie wymogów do udzielenia zezwolenia. Interpretacja ta rodzi zatem paradoks oraz lukę w prawie - uprawnienie do prowadzenia apteki uzyskuje bowiem podmiot, który nie spełnia wymogów prawnych do jej prowadzenia.

Oznacza to, że wymogi te można obchodzić. To właśnie dlatego po lutym 2022 roku, po ww. wyrokach NSA, sieci apteczne zaczęły masowo wykupywać spółki prowadzące apteki poprzez wprowadzanie nowych wspólników. Tymi nowymi wspólnikami bardzo często zostawały spółki kapitałowe, które prowadziły inne apteki w ramach tej sieci.

Ustawa została zatem faktycznie wyrzucona do kosza. Skoro bowiem wymóg do prowadzenia apteki nie obowiązuje następnego dnia po udzieleniu zezwolenia, to oznacza to, że celów ustawy „apteki dla aptekarza” nigdy nie uda się zrealizować. A pamiętajmy, że miała ona chronić polski rynek przed przejęciem przez zagraniczny kapitał. Ustawodawca kierował się tutaj bezpieczeństwem lekowym państwa.

Co ciekawe, od tej interpretacji NSA częściowo odstąpił w pięciu wyrokach wydanych 18 kwietnia 2023 roku. Nie znamy jeszcze ich uzasadnień, ale z ustnych motywów można wywnioskować, że Sąd dostrzegł zagrożenie obchodzenia ustawy.

Kto to jest "słup"?

Przy okazji procederu omijania przepisów, popularne stało się określenie "słupa", który figuruje jako właściciel zezwolenia na prowadzenie apteki. Kim właściwie jest "słup"?

"Słup" to potoczne określenie tych farmaceutów, którzy są pracownikami aptek sieciowych i założyli spółkę lub jednoosobową działalność gospodarczą ("JDG"), aby w imieniu sieci przejmować kolejne apteki. Właściwsze określenie to "spółka zależna" lub "podmiot zależny"; chodzi oczywiście o zależność od sieci aptecznej. Zależność jest wprowadzana różnymi umowami cywilnoprawnym, takimi jak: umowa franczyzy, umowa licencji, umowa pożyczki, czy umowa o świadczenia usług centralnych.

Ich działalność stanowi obejście Prawa farmaceutycznego. Z formalnego punktu widzenia taka spółka spełnia wymóg podmiotowy do przejęcia apteki. Podmioty te nie spełniają jednak wymogu antykoncentracyjnego, gdyż należą do grupy kapitałowej, która prowadzi więcej, niż 4 apteki na terenie kraju. To właśnie jest istota problemu.

Takie zależne od sieci spółki farmaceutów lub JDG przekonują, że nie naruszają progu koncentracji. Problem polega jednak na tym, że gdyby zliczyć łącznie apteki, które są prowadzone przez sieć, do której należą, to wówczas wymogu antykoncentracyjnego by nie spełniały (wielokrotnie by go przekraczały). A o przynależności do sieci świadczy m.in. stopień związania umowami. Jest on na tyle duży, że tworzy stan kontroli.

Jest możliwość sprawdzenia tych powiązań?

Tak, inspekcja farmaceutyczna ma uprawnienia do badania powiązań gospodarczych pomiędzy przedsiębiorcami, bo przeciwnym razie nie mogłaby prawidłowo zastosować przepisu, mówiącego o dozwolonych progach koncentracji aptek. 

Co ciekawe, w toku postępowania o przeniesienie zezwolenia niektóre zależne od sieci spółki farmaceutów umyślnie okłamują wojewódzkich inspektorów farmaceutycznych, że nie są w jakikolwiek sposób związane z siecią apteczną. Gdy jednak trafi się dociekliwy inspektor i zażąda przedłożenia umów, które taka spółka zawarła z siecią apteczną, to nagle okazuje się, że spółka ta w każdym aspekcie prowadzonej przez siebie działalności jest od tej sieci uzależniona. A tym samym – że jako członek grupy kapitałowej nie spełnia wymogów do przeniesienia zezwolenia.

To uzależnienie widoczne jest na kilku poziomach.

Po pierwsze - na poziomie finansowym. To sieć w całości finansuje otwarcie apteki i jej zatowarowanie. Najczęściej w formie pożyczki, udzielanej zresztą na specyficznych i nierynkowych warunkach.

Po drugie - taka spółka zależna nie może tak po prostu "wyjść" z umów, które zawarła z siecią. Obwarowane to jest wysokimi karami umownymi, które gdyby były zrealizowane, to doprowadziłyby do jej bankructwa.

Po trzecie - sieć narzuca takiej spółce zależnej rozwiązania w każdym możliwym aspekcie działalności apteki; od zamawiania towarów, po ustalanie cen asortymentu, raportowanie danych sprzedażowych, wymianę informacji, świadczenie usług księgowych, prawnych, informatycznych itd.

Po czwarte - w umowach zastrzeżono na rzecz sieci szereg jednostronnie korzystnych tylko dla niej postanowień, np. prawo pierwszeństwa zakupu apteki, obligatoryjna zgoda sieci na sprzedaż apteki lub jej obciążenie etc.

Po piąte - źródło finansowania, którym najczęściej jest pożyczka, jest silnie zabezpieczone. Do tego celu wykorzystuje się weksle, zastawy na zbiorze rzeczy i praw etc.

To oczywiście przykład. Umowy te są rozmaicie konstruowane. Czasami bardziej agresywnie względem spółki farmaceutów, czasami mniej. Ale ich istota jest ta sama – stanowią one narzędzie do kontroli tej spółki.

Formalnie jest to ubrane w umowę franczyzy, ale całość tak wykreowanego stosunku prawnego nie sprowadza się do tego rodzaju umowy.

W skrócie – zależna spółka farmaceutów lub farmaceuta działający w formie JDG jedynie firmuje prowadzenie apteki przez sieć. Bo to sieć jest jej faktycznym właścicielem. Stąd używana przez niektórych nazwa "słup". Bo farmaceuci, którzy są "właścicielami" w ten sposób przejętej apteki nie prowadzą jej, ani nią nie zarządzają. Czasami nawet jej nie widzą, bo ona nierzadko jest oddalona o kilkaset kilometrów od ich miejsca zamieszkania i/lub miejsca pracy, którym - podkreślmy to - jest apteka sieciowa.

Tworzy to kuriozalną sytuację, w której farmaceuci, będący wspólnikami spółki, są równocześnie pracownikami apteki sieciowej oddalonej niekiedy o kilkaset kilometrów od miejsca położenia apteki, którą przejęła ich spółka. Znam przykład spółki farmaceutów z Sopotu, która chciała przejąć i "prowadzić" aptekę we Wrocławiu.

Ta metoda ośmieszania polskiego ustawodawcy i obecnego obozu politycznego została wypracowana przez zagraniczne sieci apteczne około 2018 roku jako sposób dalszego przejmowania przez nie rynku, pomimo uchwalonej rok wcześniej „apteki dla aptekarza”. Oczywiście sieci są w tym zakresie zuchwałe i zaprzeczają istnieniu tego procederu. Mamy jednak już trzy prawomocne wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z października 2022 roku, które potwierdziły, że taki proceder istnieje. Czyli nihil novi sub sole – sieci apteczne kolejny raz rozpowszechniają nieprawdziwe informacje.

Zamiast franczyzy umowa rodząca stan kontroli

Franczyza jest legalnym zjawiskiem. Czy to co Pan opisuje mieści się jeszcze w definicji franczyzy czy jest już czymś zupełnie innym?

W sprawach spółek zależnych, czy jak kto woli "słupów", nie chodzi o franczyzę. Jako ciekawostkę powiem, że sędzia Naczelnego Sądu Administracyjnego, który był sprawozdawcą wyroków z października 2022 roku, a w których stwierdzono istnienie ww. procederu, w pierwszych słowach powiedział, że istota rozpoznawanych spraw nie sprowadza się do kwestii dopuszczalności prowadzenia aptek w formie franczyzy.

Jako pełnomocnik Dolnośląskiej Izby Aptekarskiej we Wrocławiu reprezentowałem ją przed NSA w tych sprawach, bo dwie z nich dotyczyły próby przejęcia aptek położonych na terenie województwa dolnośląskiego. Prezes DIA, mgr farm. Marcin Repelewicz, na samym początku kadencji zlecił mi zredagowanie wniosku o włączenie się do tych spraw i przygotowanie obszernego stanowiska merytorycznego.

NSA dobrze wychwycił tę złożoną materię. Chodzi o to, że umowy te posiadają specyficzną "narośl", która powoduje, że przestają być one zwykłą franczyzą, a stają się umową rodzącą stan kontroli. Bo z formalnego punktu widzenia franczyza to tylko zobowiązanie franczyzodawcy do udostępnienia pewnego know-how prowadzenia apteki oraz obowiązek franczyzobiorcy do stosowania tego know-how oraz zapłaty wynagrodzenia franczyzowego.

Tymczasem, powyżej wskazałem na przykłady takich dodatkowych postanowień umownych, które zamieniają umowę franczyzy w umowę, która na gruncie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów rodzi stan kontroli; a tym samym – grupę kapitałową.

Nikt mnie bowiem nie przekona, że "klasyczna" franczyza polega na tym, że właściciel apteki podpisuje weksle na zabezpieczenie wielomilionowej pożyczki udzielonej przez sieć apteczną na sfinansowanie zakupu apteki. Albo, że franczyza polega na narzuceniu usług, które powodują, że właściciel apteki nie może nią zarządzać i jest w całości uzależniony od decyzji sieci.

Orzecznictwo sądów administracyjnych stwierdza – roztropnie i prawidłowo zresztą – że przy ocenie umów franczyzowych pod kątem powstania stanu kontroli nie jest możliwe wyprowadzenie ogólnej reguły. Każdą umowę trzeba oceniać indywidualnie. Zazwyczaj jednak na pierwszy rzut oka widać kiedy umowa „franczyzowa” jest fasadą, przygotowaną przez sieć tylko po to, aby przejmować kolejne apteki z wykorzystaniem zależnych spółek farmaceutów, którzy są ich pracownikami.

Temat ten dla nieprawników może wydawać się skomplikowany. Dodatkowo środowisko sieciowo-biznesowe umyślnie go zakłamuje (jak mówiłem wcześniej – nihil novi sub sole). Próbuje forsować niezgodny z prawdą pogląd, że ktoś (w domyśle – samorząd aptekarski) chce zakazać franczyz. To przekaz dla osób niezorientowanych; mocno zwulgaryzowany i nieprawdziwy.

Wyraźny zakaz prowadzenia aptek w liczbie większej niż 4 na terenie kraju

Jakie konsekwencje może ponieść farmaceuta godząc się na taki układ?

Myślę, że farmaceuci, którzy noszą się z zamiarem wejścia w tego typu współpracę powinni dokładnie przemyśleć swoją decyzję. Czasami można odnieść wrażenie, że jest z tym problem; że decyzja o wejściu we współpracę z siecią na tak niekorzystnych dla nich warunkach nie jest poprzedzona odpowiednią analizą, ani nie wynika z racji rozumowych.

Zwracam uwagę, że farmaceuci ci są pierwszymi ofiarami sytuacji, w której przejęta dla sieci apteka nie realizuje założeń ekonomicznych. W takiej sytuacji odpowiadają oni własnym majątkiem i to w sposób nieograniczony. Jakiekolwiek potknięcie jest równoznaczne z ich bankructwem. Nie wiem, czy ideą, która przyświecała tym osobom przy wyborze zawodu, było zredukowanie swojej osoby do roli podmiotu firmującego działalność zagranicznej sieci aptecznej?

Te osoby muszą same sobie odpowiedzieć na to pytanie. Pochodzę z rodziny o tradycjach aptekarskich. Nikomu ze znanych mi farmaceutów nie przyświecały takie właśnie "cele" wykonywania tego zawodu.

Nie można również tracić z pola widzenia faktu, że opisywane zjawisko zostało uznane w 2020 roku przez Krajowy Zjazd Aptekarzy za naruszenie zasad wykonywania zawodu. Obowiązkiem wszystkich farmaceutów jest przestrzegać uchwał najwyższego organu samorządu zawodu farmaceuty, pod rygorem odpowiedzialności dyscyplinarnej.

Jakie rozwiązania można zaproponować, by zakończyć obchodzenie przepisów AdA?

W mojej ocenie najważniejszym rozwiązaniem jest wprowadzenie wyraźnego przepisu doprecyzowującego, w którym będzie ustanowiony zakaz prowadzenia aptek w liczbie większej niż 4 na terenie kraju. Chodzi o przecięcie wątpliwości interpretacyjnych. Skoro jest problem z wyinterpretowaniem takiego zakazu z obecnie obowiązujących przepisów, to zakaz ten należy w sposób wyraźny umieścić w ustawie, aby ją w tym obszarze sklaryfikować.

Dodatkowo należałoby wprowadzić bardzo wysokie kary finansowe za naruszenie progów koncentracji aptek. Na tyle wysokie, aby skutecznie odstraszały sieci przed kolejną falą omijania i ośmieszania polskiego prawa. Doświadczenie ostatnich lat pokazuje, że są to podmioty, które za nic mają sobie krajowe regulacje. Przykładem tego jest chociażby zakaz reklamy aptek, który był i jest omijany przeważnie przez sieci apteczne.

Według mnie ustawa doszczelniająca "aptekę dla aptekarza" powinna również wprowadzać zakaz kontrolowania podmiotów prowadzących apteki. Skoro właścicielami aptek mogą być tylko farmaceuci lub spółki farmaceutów, to z założenia mają to być podmioty niezależne. To zresztą immanentna cecha zawodu farmaceuty. A skoro tak, to właściciele aptek nie mogą być kontrolowani przez podmioty trzecie.

Czwartym rozwiązaniem powinno być wprowadzenie odpowiednich przepisów proceduralnych, które nadawałyby inspekcji farmaceutycznej uprawnienia do badania powiązań gospodarczych pomiędzy przedsiębiorcami. Tak jak wspomniałem wcześniej - formalnie obecna procedura takie uprawnienia przyznaje, ale inspekcja nie zawsze ma śmiałość z nich korzystać. Tymczasem, wg mnie dodatkowe przepisy powinny wzmocnić inspekcję oraz określić obszary, które ma ona badać, aby stwierdzić lub wykluczyć istnienie stanu kontroli pomiędzy przedsiębiorcami.

Oprócz postulowanej wcześniej interwencji ustawodawcy w celu nowelizacji przepisów uważam, że bardzo ważne jest kształtowanie pozytywnej linii orzeczniczej, która oddawałby założenia ustawy „apteki dla aptekarza”. Obecnie została ona zinterpretowana w taki sposób, że celem tej ustawy (nowelizacji) było nie zatrzymanie procesu przejmowania rynku przez sieci apteczne i docelowo – jego monopolizacji, tylko pogłębianie tego procesu.

Trudno nie odnieść wrażenia, że założenia ustawodawcy odczytano nieprawidłowo. Jak jednak wcześniej wskazywałem linia orzecznicza sądów w tym zakresie dopiero się kształtuje i nie jest jednolita. Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z 18 kwietnia 2023 roku stwierdził, że wymogi do prowadzenia apteki, ustanowione tzw. "apteką dla aptekarza", obowiązują w równym stopniu posiadaczy zezwoleń aptecznych, którzy uzyskali je tak przed 25 czerwca 2017 roku, jak i po tej dacie. A nadto – że każda zmiana w zezwoleniu, która ingeruje w te wymogi, rodzi stan naruszenia prawa.

Uważam, że Państwowa Inspekcja Farmaceutyczna powinna również dokładać większych starań, aby wyegzekwować przepisy ustawy „apteki dla aptekarza”. Jej podstawową rolą – jako organów państwa – jest realizacja polityki tego państwa. Czasami można odnieść wrażenie, że inspekcja realizuje jakąś autonomiczną politykę w tym obszarze.

Piotr Sędłak, radca prawny Dolnośląskiej Izby Aptekarskiej we Wrocławiu i radca prawny z Kancelarii Radcy Prawnego Piotr Sędłak.

Materiał chroniony prawem autorskim - zasady przedruków określa regulamin.

• APTEKI
• APTEKA DLA APTEKARZA
• PIOTR SĘDŁAK